4月27日，最高人民法院公布了《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》共27條，于5月1日起與2014年修訂的《行政訴訟法》同步施行。

　　《解釋》第11條將政府特許經營協議列為行政協議，再次使大家關注特許經營協議的法律性質：

　　“第十一條 行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。

　　公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：

　　（一）政府特許經營協議；

　　（二）土地、房屋等征收征用補償協議；

　　（三）其他行政協議。

　　第十三條 對行政協議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規定確定管轄法院。”

　　實際上，《解釋》上述規定與2014年修訂的《行政訴訟法》一脈相承。《行政訴訟法》第12條第11項明確將下述爭議作為行政訴訟案件對待：“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的；”

　　《行政訴訟法》已將特許經營協議劃入了行政協議的范圍，最高法院司法解釋也只能在既定框架下做些彌補。因此，《解釋》第11條的目的并不是重復《行政訴訟法》對行政協議的定性，而是強調人民法院在收到社會資本一方告政府不履約的案件申請時，必須立案，以使社會資本與政府發生糾紛時有司法途徑可以救濟。這解決的是很多民告官的案子難以在法院立案的現實困境。

　　立案歸立案，立案后由哪個庭審理還是取決于協議的性質。既然已經定下了行政協議性質，恐怕以后以政府為被告的特許經營協議糾紛得到行政庭審理了。按照中國政法大學馬懷德教授2014年的說法，行政訴訟中原告（也就是老百姓一方）勝訴率總體不到10%。這無疑給社會資本未來依靠司法途徑獲得救濟蒙上了一層陰影。

　　2014年剛修改的《行政訴訟法》給特許經營協議定了性，要想改變恐怕沒那么容易。這勢必給PPP模式的推廣帶來了新的問題。無論如何定義PPP，毋庸置疑，特許經營是PPP的基本模式，而特許經營協議被定性為行政協議，即民與官的協議，與PPP模式所宣稱的平等主體之間的關系存在本質的矛盾。

　　財政部制定的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第22條規定：“項目實施機構和中標、成交社會資本在PPP項目合同履行中發生爭議且無法協商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。”《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規定：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平等地主張合同權利、履行合同義務。”

　　行政協議和民事合同的差別，通俗的說，行政協議的雙方是不平等的關系，是民與官的關系，是政府為了實施行政管理而與相對人達成的協議；而民事合同的雙方是平等的關系，政府雖然作為一方，但也是以民事主體的身份參與合同。特許經營協議被認定為行政合同，勢必使財政部制定的上述規定落為空談，甚至因違反立法法而無效，除非財政部弄出一個PPP法出來，把PPP合同與特許經營合同區分開來。話說回來，這也不是沒可能的事情，只要把PPP說的更玄、更抽象、更高深！

　　回到最高院《解釋》，看似是明確行政協議范圍，實際上可能是為了彌補《行政訴訟法》定下的框架給法院審理案件帶來的問題。《行政訴訟法》雖然把特許經營協議定位為行政協議，但這種行政協議怎么審理？法律依據是什么？能不能適用民事法律《合同法》審理？

　　《解釋》第12條規定：公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關于訴訟時效的規定；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規定。

　　第16條規定：對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，訴訟費用準用民事案件交納標準；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標準。

　　貌似上述條文將政府不依法履行、未按照約定履行協議視同民事爭議看待，而政府單方變更、解除協議等作為行政爭議對待。但這種區分在操作中將令人無所適從。不履行、不按約定履行和單方解除本身就可能是一個事情的兩個方面，如何能將一個事情切割成兩部分適用不同規則實在是讓人費解。

　　《解釋》的下述條文更加明顯體現出最高法院試圖將民事法律規范納入到行政合同糾紛的審理依據的良苦用心：

　　“第十四條 人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。

　　第十五條 原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”

　　原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。

　　被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

　　在既定的行政協議性質的前提下，最高法院貌似希望引入民事法律審理行政合同糾紛。但由于行政合同和民事合同本身性質的沖突，適用民事法律欠缺法理基礎。既然這樣，倒不如直接認定這些合同的民事性質，只要強調這些合同的制定和履行必須遵守相關行政法規或規章即可。

　　本身國家發改委和財政部就在特許經營和PPP合同的邊界區分上各執一端，齊頭并進，最高法院從合同性質上再插一杠子，把特許經營合同納入到行政合同的審判范圍內，讓PPP的江湖更加險惡。難怪發改委在《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》有關爭議解決的第49條只字未提何種途徑解決爭議，只權當沒說的規定“實施機構和特許經營者就特許經營協議履行發生爭議的,應當協商解決。協商達成一致的,應當簽訂補充協議并遵照執行。”

　　中國式PPP，在特許經營協議和PPP合同關系不清，民事合同和行政合同定性不當的法制基礎上，前途如何，令人堪憂。